《司法推理中应用的基本法律概念》读书笔记

《司法推理中应用的基本法律概念》读书笔记

斯宾诺莎的透镜 斯宾诺莎的透镜 2024年05月09日 10:59 陕西

寻找法律的最小公分母

在 1913 年发表于《耶鲁法学杂志》的《司法推理中应用的基本法律概念》一文中，霍菲尔德指出，“变色龙”一样语义混乱的法律术语的运用会极大地损害推理和表达的严谨性。于是，他从最基本的权利义务关系出发，通过对模糊不清的法律术语进行比较和厘清，剖析法律概念和术语，从而建构了其著名的权利理论，为理解和解决法学理论和实践问题提供了最基本的分析工具。他在文章中引用了大量司法实践判例，并且援引了大量法学家及法官的学说著作、意见和司法判决，其面向的问题是对生活实践中存在的具体法律权利的分析，最终是为了解决法律实践问题。

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一、法律的最小公分母

要想正确并充分地展开对某一具体法律利益的研究，从而更好地理解和解决日常法律实践问题，必须充分理解一般法律关系，而对法律关系的清晰理解、有序表达以及最终正确解决法律问题，离不开对基本法律概念的正确认识和理解。霍菲尔德首先将法律概念与非法律概念进行了区分。法律概念与非法律概念经常被混为一谈的原因有二：其一，法律概念与非法律概念在观念上本就联系紧密；其二，法律术语的模糊性和随意性使二者倾向于混为一谈。而法律术语的模糊性和随意性产生的原因，是因为最初这些术语仅仅被用来表达物质对象，但是这些用来表达物质对象的术语在经过比喻或者拟制后也被用来表达与这些物质对象相关联的法律利益。以“财产（property）”这一词为例，在司法实践中，这一词语时而表示作为财产权所指向的对象的物之本身，时而表示财产权人所拥有的物上的权利。与之相似的例子还有“让与（transfer）”一词。在非法律概念中，这一词语可以用来表达将约定物转移占有的这一实际行为；而在法律概念中，这一词语指的是法律利益的让与。在司法实践中，使用这些词义混乱、模棱两可的术语的例子不胜枚举。

霍菲尔德紧接着对与特定法律行为有关的事实进行了分类，他认为这些事实要么属于构成性事实（operative fact），要么属于证明性事实（evidential fact）。前者是能够引起法律关系发生变动的事实；后者是一经认定可作为推断其他事实的逻辑根据的事实。为了更好地厘清二者的区别，霍菲尔德举了合同法中一个二者易被混淆的例子：通过书面合同订立的合同之债在陷入诉讼时，作为证据提交的合同文本，通常被认为是导致合同之债形成的构成性事实。但实际上，合同文本现在存在的形态和特定内容只能证明合同订立时便存在这样一份文件，并与现在内容相同这样的证明性事实，用来推断构成性事实是否成立，而不能直接作为合同之债成立的构成性事实。

法律术语的滥用导致了法律实践中出现了诸多错误和混乱，而造成这些混乱最根本的原因之一是人们不加区分地将一切法律关系都简化为“权利”和“义务”的关系。霍菲尔德从对信托、排他性购买权公司利益等复杂的法律利益的分析中意识到这一问题严重性，企图从“权利”和“义务”复杂而混乱的涵义中剥离出清晰而明确的几个概念。通过对大量的案例、法律实践中的各种现象进行分析和总结，最终他选定了八个“基本法律概念”，并称这八个概念是“法律的最小公分母”。

二、基本法律关系的比较

霍菲尔德提出了足以描述一切法律问题的八个基本概念，并用法律上的相反（opposite）关系和相关（correlative）关系将它们关联起来。这里的相反关系中的一对法律概念是就同一主体而言的;而相关关系的中一对法律概念是分属于同一法律关系中相对应的两个主体而言的：

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权利（right）与义务（duty）

“权利”这一术语在案件中通常被不加区别地用来表达特权、权力或者豁免的意思，而非用来表达最严格意义上的权利。要将权利从这些模糊的用法中分离出来，对其作出最有限精确的定义，需要考虑与其相关的“义务”的定义。因为相较于权利的模糊概念而言，“义务”的内涵通常是确定的，用来表达某人的为或者不为。对于一对法律关系的双方而言，一方的义务必然对应着相对方相应的权利。在这个意义上来说，权利的同义词是“请求权（claim）”，表达请求他人为或者不为的权利。

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特权(privilege)与无权利(no-right)

特权是常常与权利混为一谈的概念。但实际上，要理解特权的内涵，最好将其放在与义务的相反关系中讨论。用最简单的语言来表述特权的内涵：特权是对相反义务的否定。当一个人拥有做某事的特权，并不意味着该特权所指向的任何人需要承担义务，而是意味着拥有特权者本人不承担必须不做某事的义务。因此，他人也无权利请求特权者不做某事——这就来到了特权与无权利的相反关系。特权表示不负担义务，而与之相关的概念必然表达不拥有权利。特权与无权利这对术语就分别表达了法律关系中的一方不负义务而对方没有权利的关系。

如果像权利一样，为特权在法律上找到一个含义相似的同义词，“自由权（liberty）”是最贴切的。在这里霍菲尔德引用了凯夫大法官的观点：“假如称某人具有开枪的'权利’，这里的'权利’真正的意思是'特权’，意指只要开枪时不妨碍或侵犯任何他人的权利，这个人便拥有开枪的'自由’。”但霍菲尔德同时指出，自由权和特权在用法上有时也是存在区别的。例如，自由更多是在身体不受约束的意义上指代身体或人身自由，且往往具有一般政治自由权的意味。而特权则更多是用于两个法律主体之间的特定关系。

为了更加明确地区分权利和特权，霍菲尔德援引了格雷的著作《法律的本质和渊源》中著名的虾仁沙拉的例子来说明“严格意义上的权利”和“特权”这两个概念的差异，并在这个例子中对权利、特权和义务的关系进行了探讨。在某些情形下，纵然权利不存在，特权却仍然可能存在。权利必然产生义务，但是特权并不必然产生义务。

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第一种情况，权利和特权同时存在：“吃虾仁沙拉是我的嗜好，如果我吃得起，法律就会保护此嗜好，那么吃已买单的虾仁沙拉就是我的权利，尽管它总令我肚子疼。”

“我”对甲乙丙丁而言享有吃沙拉的特权，与此相对应，甲乙丙丁皆无权利要求我不吃沙拉；“我”有权利要求甲乙丙丁不干涉我吃沙拉，与此相对应，甲乙丙丁有不干涉我吃沙拉的义务。

第二种情况，权利不存在，但特权仍然存在：“甲乙丙丁皆为沙拉的主人，他们对我说：'我们许可你吃沙拉，但我们不保证不干预你。’”

“我”对甲乙丙丁而言享有被许可吃沙拉的特权，与此相对应，甲乙丙丁皆无权利要求我不吃沙拉；但是甲乙丙丁不承担不干预我吃沙拉的义务，“我”也没有权利要求甲乙丙丁不干涉我吃沙拉，因此若甲乙丙丁阻止“我”吃沙拉也并未侵犯“我”的权利。

第三种情况，体现了权利对特权的覆盖：“我是虾仁沙拉的所有权人，我与你订立合同约定我永远不许吃该食物，却不曾与甲乙丙丁订立同样的合同。”

对于“你”而言，“你”有权利要求我永远不吃沙拉，“我”依合同约定需要承担永远不吃沙拉的义务，因此“我”没有吃沙拉的特权；但是对甲乙丙丁而言，因为不曾订立合同，所以“我”依然享有吃沙拉的特权。

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权力（power）与责任（liability）

权力与责任相关，与无权力相反。霍菲尔德认为，任何人只要能够依其意志并以其行为引起法律关系的变更，就可称这个人拥有法律权力。对于受到法律关系改变影响的一方，则承担相应的责任。在这一意义上，与权力最接近的同义词是法律上的“能力（ability）”。

责任的近义词是“隶属（subjection）”或者“职责（responsibility）”，这一术语常被不严谨地作为“义务”或者“债务”的同义词，表示不利与负担。霍菲尔德举了公共服务提供者的例子来说明责任和义务的区别。他指出，公共服务提供者所承担的是现时责任而非现时义务，而与此责任相关的则是公众成员各自的权力。例如，在住客和旅店经营者的法律关系中，住客享有随时和旅店缔结合同的权力，旅店则承担相应的责任，这是一项能够产生义务的责任。一旦住客行使这样的权力并实施必要行为，旅店经营者才会产生具体的义务。当然，这样的权力和责任关系可能因为旅店关门歇业而消灭。除此之外，将责任放在与豁免的相反关系中，也能帮助我们更好地理解责任，某人被豁免，意味着他不承担相应的责任，与其相对的相对方也就不具有相应的权力。

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豁免(immunity)与无权力(no-power

豁免与无权力相关，与责任相反。这里的豁免并不是平常意义上的豁免，例如国际法上国家豁免权的概念，实际上所表达的意思是一种法律规定的例外。霍菲尔德用“豁免”用来描述一切某人现有的法律关系不受他人权力改变的法律现象。在这个意义上来说，豁免的同义词是“免除（exemption）”。与豁免相关，某人如果欠缺改变他人法律关系的权力，则称为“无权力”。权力和豁免之间的关系正如权利和特权之间的关系那样。权利是某人针对他人的强制性请求，特权则是某人免受他人的权利或请求权约束的自由。同理，权力是对他人特定法律关系的强制性支配，豁免则是在特定法律关系中某人免受他人法律权力约束的自由。

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“权利”“特权”“权力”与“豁免”这四个概念完整地构成了广义的法律“权利”这一复合概念，可以统称为法律利益（legal interest）。而上述概念的相关概念“义务”“无权利”“责任”和“无权力”也就构成了与法律利益相关的法律负担（legal burden）。霍菲尔德在论述中多次用一块土地上的法律关系来举例说明这些概念及其之间的相互关系，在此重新进行梳理：

假设甲为土地的所有权人。

（1）权利与义务：甲有权利要求乙不得进入该土地，则乙对甲负担不进入该土地的义务。

（2）特权与无权利：甲享有进入该土地的特权，其他人没有权利要求甲不进入该土地。甲进入该土地的特权是对不进入该土地的义务的否定。

（3）权力与责任：甲向乙发出出让该土地的要约并索求相应对价，该行为为乙创设了一项权力，即乙一旦承诺便掌握足以在其与甲之间创设潜在和尚未生效的合同债务的权力，与此同时也为甲创设了承担该潜在和尚未生效的合同债务的相关责任。

（4）豁免与无权力：甲作为土地的所有权人，拥有对抗乙的豁免。对于甲将该土地上的法律利益转移给他人这一法律关系而言，乙无权力改变这一法律关系。

科宾在他的《法律分析与术语》一文中曾以霍菲尔德建立的这一体系为基础，结合情态动词对这些基本法律概念进行解释：

（1） 必须（must/may not）表达的是权利-义务关系，是一种强制，如果甲必须以某种方式行事，那么甲对乙负有义务，乙享有权利；

（2） 可以（may）表达的是特权-无权利关系，是一种许可，如果甲可以以某种方式行事，他就对乙有特权，而乙无权要求甲不这样做；

（3） 能（can）表达的是权力-责任关系，代表了新的法律关系的可能，如果甲能够通过自己的自愿行为改变其与乙的法律关系，则甲享有权力，乙承担责任；

（4） 不能（cannot）表达的是豁免-无权力关系，表示没有新的法律关系的可能，如果甲不能通过自己的自愿行为改变乙的法律关系，那么甲无权力，乙有豁免。

1990年，我国学者沈宗灵首次将霍菲尔德的基本法律概念体系引入中国时，对这一体系进行了本土化语言的表达。他将其总结为：

权利-义务：我主张，你必须。

特权-无权利：我可以，你不可以。

权力-责任：我能够，你必须接受。

豁免-无权力：我可以免除，你不能。

后来，我国学者王涌在此基础上，对该表述进行了改进，形成了：

权利-义务：我要求，你必须。

特权-无权利：我可以，你不能要求我不可。

权力-责任：我能够强加，你必须接受。

豁免-无权力：我可以免除，你不能够强加。

无论用怎样的语言对这套权利理论体系进行描述，正如霍菲尔德本人在开篇所说的那样，这套理论体系的建构不是为了弄清楚它们叫什么，而是明白这些重要概念真正的意涵，从而避免法律术语在实践中的含混与多变，明晰争议的真正所在。

三、对人权与对物权

在关于基本法律概念的第二篇论文中，霍菲尔德的下一步研究计划是对上篇所列八种法律关系所适用的重要分类进行分析，这些分类包括对人关系与对物关系，普遍关系与特殊关系，合意关系与建构关系，第一性关系与第二性关系，实体关系与程序关系，完备关系与瑕疵关系，相容性关系与排他性关系。在下篇中，霍菲尔德仅对第一对关系，即对人关系与对物关系进行了详细论述。

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对人（in personam）和对物（in rem）这一对术语，被普遍应用于诸多领域和情形中，大多数法律人往往认为其含义一成不变且十分清晰。但事实上，关于这对术语的表述也存在模棱两可之处。霍菲尔德指出，这对术语至少是四对含义不同的分类的基础：对人权与对物权、对人之诉与对物之诉、对人判决与对物判决以及判决相对应的司法程序的第一阶段和第二阶段，并且在这四对分类中这对术语的含义也不大相同。此处仅讨论这四对分类的第一对，即对人权和对物权。基于上篇对基本法律概念的分析和解释，霍菲尔德指出，对人权包括对人权利，对人特权，对人权力，对人豁免；对物权也包括对物权利、对物特权、对物权力和对物豁免。为了避免术语的模棱两可带来理解上的困难，霍菲尔德用“特定（paucital）”和“非特定（multital）”这一对术语来代替“对人”和“对物”的表述。

特定权利（对人权利）是指某人或者某些人享有的并针对另一个人或者另一些人的一项独一无二的权利，也可以是某些针对特定人且究其根本而言彼此相似的权利之一。非特定权利（对物权利）总是一大类就其根本而言彼此相似的权利之一，无论是实有的还是潜在的，也无论其归属一人还是多人，此类权利总是各自针对不特定的一大类人。霍菲尔德指出，“对物权”这一术语被过于频繁的误用从而造成了用语的混乱。因此，他对“对物权”的语义进行了更详细的解释。

第一，对物权并非“针对某物”的权利。对人权是针对某人的权利，对物权是针对某物的权利，这是人们最容易根据术语的字面意思产生的误解。霍菲尔德所列举的大量例子也体现出，司法实践中实际上也大量充斥着这样的误解。事实上，一切物权皆是“对人”，对物权也是针对某人的权利。只不过从外观上而言，相比于对人权，对物权伴生了一系列虽有所不同却就其根本而言相似的权利。奥斯丁早在其《法理学》讲义中就说明：“对物”表达的是权利的范围而非对象，即该权利针对一般人，而非对某物的权利。例如，甲乙分别拥有一块土地，甲与丙订立合同约定丙不得进入乙的土地。在这样的法律关系中，甲关于丙的土地对丙拥有的权利属于对人权，因为甲对除丙之外的其他人并不拥有相似的权利。甲关于自己的土地对丙拥有的权利则属于对物权，因为甲不仅对丙有权利，对于除丙之外的其他人也拥有相似的权利。而这两项权利，本质上都是针对丙的权利，都是“对人”的。

第二，对物权并非总与有体物有关。对物权的概念包含了以下几种情形：与特定有体物有关的对物权；与特定有体物或人身皆无关的对物权；与权利人自身有关的对物权；特定人享有的与他人有关的对物权；与权利人的身体和有体物无确定关系的对物权。

第三，对物权只与一人的一项义务相关，而不是与非特定的一大类人中所有的成员的多项（或一项）义务相关。多数观点认为，人们普遍负担与对物权相关的义务，一项对物权所对应的是所有人负担的一项义务。但霍菲尔德认为并非如此，对物权应当是存在众多相互独立且彼此不同的权利，且每一个权利都与某人的一项义务相关，他们之间存在相互独立、彼此无涉的权利-义务关系，只不过它们彼此相似。有多少义务人，便有多少这样的权利-义务关系。霍菲尔德之所以强调它们之间的独立性，是因为上述任一独立权利的消灭皆丝毫无碍其他权利。仍以土地为例，假设甲分别要求乙丙丁不得进入其土地，则乙丙丁分别承担不进入甲土地的义务，他们义务的内容是相同的。但是，甲可以通过赋予乙进入土地之特权来免除乙的义务。这样一来，甲对乙的独立权利消灭，但并不影响甲对丙、丁的内容相同的权利继续存在。

第四，对物权不应与任何拥有此权利者关于同一标的之并存特权或其他法律关系混为一谈。这里是指，对物权不应当与对物特权、对物权力以及对物豁免相混淆，这同他的上篇论文中将权利、特权、权利、豁免相区分是一致的。

第五，对物权应区别于因其受到侵害而产生的对人权。这实际上是第一性权利和第二性权利的区分。例如，甲为土地所有权人，如果乙侵占甲的土地并造成损害，甲由此产生的请求乙支付赔偿金的权利是不同于第一性权利的对人权。

第六，对物权不应与此权利的确权程序相混淆。霍菲尔德指出，这种混淆会产生两种错误倾向。首先，人们通常会认为，当作为对物权标的物的有体物遭受非法侵占时，权利人可以凭借自助行为或诉讼的方式恢复对该物的占有。霍菲尔德认为，这是将实体关系与程序关系混为一谈了。纵然非法侵占行为在实际上剥夺了权利人的法律利益，但权利人仍然拥有令其他人不得损毁或褫夺该物的对物权，这样的对物权即使不采取恢复占有的救济也是存在的。其次，就是在衡平法是否能容纳对物权的问题上。要梳理清楚这个问题，首先需要理解霍菲尔德对于“第一性权利（primary right）”和“第二性权利（secondary right）”的认定，国内学者也将其译为原生权利和次生权利。假设甲拥有一片土地，甲所具有要求任何他人不得侵害其土地的权利属于第一性权利。如果乙侵害了甲的土地并造成损失，甲因此获得的要求乙赔偿其损失的权利就是第二性权利。简单来说，第一性权利是因某一有效事实而不是因侵害先在的权利而产生的权利，可以是对人权或者对物权。第二性权利是因在先的权利被侵害而产生的权利。在该例中的第一性权利，或者更准确地说，第一性对物权被侵犯的情况下，权利人甲寻求普通法院或者衡平法院的救济，会导向不同的程序。

假设甲寻求普通法院的救济，该普通法院具有管辖权，甲依据普通法起诉乙，在程序的第一阶段，甲获得令乙赔偿其损失的对人判决。如果乙有能力履行而不履行该判决，则会引起程序的第二阶段，通过执行令拍卖乙的财产以执行判决。霍菲尔德认为，将这两个程序阶段一并考虑，可称之为“准对物（quasi in rem）程序”。如果该普通法院没有管辖权，甲不能对乙提起对人之诉，那么甲便可对乙的财产提起对物之诉，并通过拍卖该财产的方式获取赔偿。这样的程序便是对物程序。因此，普通法院对第一性对物权的确立，可以视情况采取对物程序或者准对物程序。

假设甲寻直接求衡平法院的救济，程序的第一阶段衡平法院作出对人判决，这与普通法程序并无区别。判决作出后如果乙仍不履行，程序则会进入衡平法院程序的第二阶段——乙因蔑视法庭而被监禁，这是一个对人执行的程序。此时，对于甲的第一性对物权只能通过衡平法程序确认，而衡平法程序的两个阶段都属于对人程序。

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由此，“衡平法只能对人”的观念成为一种倾向，使得人们认为对物权与衡平法是不相容的。而霍菲尔德指出，这种倾向的产生实则是人们把对物权本身与对物权的确权程序的性质纠缠在一起的结果，衡平法对第一性对物权的救济程序属于对人程序，并不意味着衡平法上不存在对物权。他举了一个很简单的例子。假设土地所有权人甲将有关其土地的普通法权利让与乙，约定土地由乙占有。在乙占有土地期间，丙对土地实施破环。此时，甲无法获得普通法上的救济，因为普通法对物权已经被赋予乙。显然在此时，甲仍然可以请求衡平法院的救济，对丙发出禁令。这也就意味着，甲拥有对其土地的排他性衡平法对物权，这与程序是何性质是无关的。

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在霍菲尔德的另一著作《衡平法与普通法的关系》（The Relations between Equity and Law）中，他论述了衡平法与普通法之间的冲突。他在本文下篇开头所提及的相容性关系与排他性关系就是为了说明衡平法与普通法之间冲突的。前者是指为普通法院和衡平法院均承认其效力的法律关系，后者是指仅为衡平法院所承认其法律效力的法律关系。同对人与对物的分类一样，相容性与排他性的分类也可应用于一切基本法律关系——权利、特权、权力、豁免与他们各自的相关概念。但是，由于霍菲尔德的英年早逝，他对这一课题以及后续其他分类的研究也止步于此。他的基本法律概念体系理论在问世后，许多学者也对这一理论进行了批评或延续。例如，科宾为帮助初学法律者确立清晰而准确的术语，曾对诸多基本法律概念的进行详细的定义和解释，而他的这篇文章很大程度上是以霍菲尔德的理论为基础的。在他所著《法律分析与术语》中，除了对霍菲尔德的法律概念分析体系进行解读之外，也提出了现时权利和未来权利、附条件的权利和不附条件的权利以及共有权的概念。尽管霍菲尔德在百年前就已经逝世，仅其未完成的理论留存于世，但他所建构的这一基本法律概念的分析理论时至今日仍然对指导法律实践具有重要意义。今天的学者仍在以霍菲尔德的权利理论为工具对不同领域的法律概念进行分析和研究。这也许正回应了霍菲尔德写作初衷：“本文的主旨乃是强调那些有助于理解和解决日常法律实践问题，但又往往为人所忽视者。”

阅读参考文献

1.[美]霍菲尔德：《司法推理应用中的基本法律概念（修订译本）》，张书友译，商务印书馆2024年版。

2.沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》，1990年第1期。

3.王涌：《寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究》，载《比较法研究》，1998年第2期。

4.Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions As Applied in Judicial Reasoning, Yale University Press, 1964.

5.Arthur L. Corbin, Legal Analysis and Terminology, The Yale Law Journal, 1919.

阅读人：王苓灏

图片来源：网络

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